Les théories du droit en Occident

Les théories du droit en Occident

Du Moyen Âge... aux Lumières... jusqu'au XXe siècle

La doctrine du droit naturel ou le droit dans la nature des choses

Le droit naturel classique

L'idée de droit naturel renvoie à l'existence d'un corps supérieur de règles idéales, que l'homme doit chercher dans la raison (et non dans l'au-delà). Développée d'abord par certains philosophes de l'Antiquité, notamment Aristote, elle est prolongée par Thomas d'Aquin (1225-1274), qui sépare la loi divine de la loi naturelle, présente en chaque homme, et qui peut être découverte par la raison. Il «humanise» de cette façon le droit et la justice.

La doctrine moderne du droit naturel, ou les fondements du droit individuel

Cette doctrine, appelée aussi jusnaturalisme, se développe aux XVIIe et XVIIIe siècles. Elle postule qu'il existe des droits naturels et universels de l'individu (liberté d'opinion, égalité, résistance à l'oppression...), que la société politique doit garantir. Participant de l'essor de la philosophie des Lumières, elle servira de référence à la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Elle constitue aujourd'hui encore le fondement de l'idéologie des droits de l'homme, et par là-même des systèmes juridiques occidentaux.

Parmi les précurseurs de l'école du droit naturel, le juriste hollandais Grotius (1583-1645). Pour lui, le droit réside dans la raison et la sociabilité humaines. Contrairement à Aristote, pour qui l'objectif était l'équilibre harmonieux, Grotius part du droit subjectif de la personne pour fonder le système juridique. L'Allemand Samuel Pufendorf (1632-1694) va théoriser l'idée de droit naturel, afin d'en faire une science autonome. En développant les idées d'état de nature et de contrat social, il aura une influence décisive sur la pensée de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Pour l'Anglais John Locke (1632-1704), le droit est indissociable de la liberté et de la volonté individuelles. Enfin, pour Emmanuel Kant (1724-1804), le droit naturel se construit selon les principes de la raison pure : il n'a pas à voir avec l'histoire, les faits sociaux, la morale, ou même la nature des choses. En ce sens, Kant est aussi considéré comme un précurseur du positivisme juridique.

Le droit comme fait social

Le droit et l'organisation de la société sont au coeur des interrogations des précurseurs de la sociologie

Montesquieu (1689-1755) définit les lois comme «les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses». Le droit est relatif, et déterminé par des facteurs extérieurs: la nature, mais aussi les croyances, les coutumes, l'économie, bref, la société. Montesquieu est aussi le penseur de la séparation des pouvoirs. Karl Marx (1818-1883) considère le droit (et notamment la propriété privée) comme une superstructure, produit des rapports de production et reflet de la domination économique.

Émile Durkheim (1858-1917), père de la sociologie française, voit dans le droit un produit de la société, mais surtout un élément fondamental de la cohésion sociale. Le juriste français Léon Duguit (1859-1928) est considéré, avec Durkheim, comme un représentant du «positivisme sociologique». Le droit est selon lui constitutif du lien social. Il voit dans ce droit émanant de la société un moyen de contrôler et de réduire le pouvoir étatique. Pour le sociologue allemand Max Weber (1864-1920), l'évolution du droit reflète la rationalisation des sociétés.

Le droit comme science autonome

Hans Kelsen (1881-1973) et la théorie pure du droit

Hans Kelsen occupe une place centrale dans la pensée juridique. Il est le principal représentant du «positivisme juridique», qu'il expose dans son ouvrage phare Théorie pure du droit (1934). Kelsen entend élever le droit au rang d'une véritable science, autrement dit l'épurer de toute idéologie et de tout relativisme social. Le droit est un fait autonome : la règle de droit s'impose non parce qu'elle est juste ou parce qu'elle reflète les rapports sociaux, mais simplement parce qu'elle est la règle.

Quelques courants contemporains

Parmi les nombreuses ramifications de la pensée juridique, on peut retenir trois pôles de réflexion

Les libéraux

Pour le philosophe autrichien Friedrich Hayek (1899-1992), la loi du marché est le principe qui doit organiser le monde, et la règle de droit doit s'en inspirer. De là une conception non contraignante et «spontanéiste» du droit. Les libertariens, comme Robert Nozick (né en 1938), radicaliseront cette position.

Droit, justice et morale

Une part importante de la réflexion actuelle sur le droit s'inscrit dans le cadre plus général d'une analyse de la notion de justice (au sens de l'équité). Trois philosophes de renommée mondiale s'inscrivent dans cette perspective :

- John Rawls (né en 1921) : dans Théorie de la justice (1971), il cherche à fonder un contrat social qui concilie la liberté individuelle et la justice sociale. - Ronald Dworkin (né en 1931) : il est l'auteur de deux ouvrages clés, Prendre les droits au sérieux (1977) et L'Empire du droit (1986), dans lesquels il développe une conception du droit centrée sur l'autonomie du sujet. Libéral, il considère que «les hommes ont des droits moraux contre l'Etat».

- Jürgen Habermas (né en 1929) : ce philosophe allemand s'inquiète de l'instrumentalisation et de la rationalisation à outrance des règles juridiques. Pour lui, la légitimité du droit ne peut s'appuyer que sur la morale.

Le positivisme contemporain

Pour Herbert L. Hart (né en 1907), « il n'y a pas de relation nécessaire entre le droit et la morale», et le phénomène juridique doit être appréhendé du point de vue de sa réalité logique. Le sociologue allemand Niklas Luhmann (né en 1927) pense le droit comme un système «autopoïétique», c'est-à-dire un système clos, qui s'autoproduit et s'auto-organise.

Du droit divin aux droits de l'homme

Le droit divin

Les tout premiers textes juridiques trouvent leur source dans la loi divine : Code d'Ur en Mésopotamie (2100 av. J.-C.) ou Décalogue de Moïse (1400 av. J.-C.).

Le droit romain

Rome a « inventé » le droit, comme outil de régulation sociale. La Loi des 12 tables (450 av. J.-C.), qui définit les rapports entre plèbe et aristocratie, est une étape importante. Peu à peu, le droit romain va prendre un caractère systématique et abstrait. En le codifiant (Corpus iuris civilis en 438), l'empereur Justinien parachève ce processus. Le droit romain servira d'armature aux systèmes européens. Des techniques ou des notions, comme la distinction privé/public, en sont directement issues.

L'État-nation et les codifications nationales

La construction du droit est liée à l'apparition de l'Etat-nation, notamment pour la France. Les xviie et xviiie siècles voient l'apparition des codifications nationales (la première au Danemark en 1683), qui vont cristalliser les systèmes juridiques. Le Code civil français (1804) symbolise ce mouvement.

Individualisme et droits de l'homme

Les notions de droits naturels de l'individu se manifestent d'abord en Grande-Bretagne : Grande Charte dès 1215, puis Pétition des droits qui, en 1628, établit des garanties de liberté individuelle, enfin Habeas Corpus (1679). Ce n'est que plus tard, avec l'avènement des Lumières, qu'elles prennent la forme des déclarations : 1776 pour la première Déclaration des droits de l'homme des Etats-Unis (en Virginie), puis 1789 en France. La diffusion internationale des droits de l'homme sera consacrée après 1945 : Déclaration universelle des droits de l'homme (adoptée par les Nations unies) en 1948, Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales en 1953, création du Tribunal pénal international en 1998.

Common Lawet droit du continent

En Europe se sont constitués deux types de systèmes juridiques. Le droit anglais (appelé Common Law), de nature empirique et concrète, s'appuie sur l'expérience et la jurisprudence. Les droits dérivés du droit romain (comme le droit français) sont de nature plus générale, plus abstraite, davantage fondés sur les textes et la logique.

Exportation du droit occidental

Les puissances occidentales, par la colonisation, puis avec la mondialisation des échanges, ont imposé leur droit dans la plupart des pays, parfois de manière brutale (Amérindiens, Aborigènes). Certains Etats, aux fortes traditions culturelles (Chine, Inde, Japon...), ont relativement résisté à cette importation.